No julgamento do RE 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento, fixando o Tema 69 de Repercussão Geral, de que o valor arrecadado de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, por isso, não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Neste artigo, apresentamos os principais aspectos e as informações iniciais que você precisa saber a respeito. Vamos começar?
Contexto da Discussão sobre o ICMS
Para compreender melhor, é importante relembrar a decisão do STF no RE 509.706, de 13 de maio de 2021. Essa decisão permitiu aos contribuintes excluir o ICMS das operações próprias da base de cálculo do PIS e Cofins. Entretanto, o Tribunal não esclareceu a exclusão do ICMS na aquisição de mercadorias pelos contribuintes do regime não cumulativo.
Isso gerou insegurança entre os contribuintes ao apurar as contribuições, temendo penalidades do fisco.
Superior Tribunal de Justiça e Tema Repetitivo n.º 1.223
Os contribuintes iniciaram uma discussão, atualmente em análise pelo STJ, sob o tema repetitivo nº 1.223. Os Recursos Especiais 2091202/SP, 2091203/SP, 2091204/SP e 2091205/SP centralizam os debates. Eles fazem afirmações semelhantes, derivadas do mesmo raciocínio aplicado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR.
Esse julgamento foi a fonte do Tema de Repercussão Geral nº 69. Simplificadamente, os contribuintes argumentam que a incidência de ICMS sobre PIS/Cofins ofende a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) e o Código Tributário Nacional.
Desdobramentos da base de cálculo do ICMS
Sendo assim, os contribuintes argumentam que um trecho do REsp 2091202/SP afirma que o PIS e a COFINS são considerados valores transitórios na contabilidade dos contribuintes.
Ou seja: sendo receitas diretas da União, não têm base jurídica para serem incluídos no cálculo do ICMS. Também alegam, em complemento, que a inclusão de tributos na base de cálculo do ICMS, foi realizado somente na Lei Complementar nº 87/1996.
Além disso, infere-se, consoante discussão, que a incidência do ICMS deve se restringir sobre o valor da operação, excluindo-se quaisquer outras importâncias que não se agreguem ao patrimônio do contribuinte, tal como ocorre com as contribuições ao PIS e à COFINS, que nada mais são que receitas públicas pertencentes à União Federal.
Considerando os argumentos apresentados, é importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça julgará os fundamentos invocados até agora em sede de recurso repetitivo. Esses fundamentos passarão a ter efeito vinculante, de modo que todos os Tribunais Estaduais do país deverão seguir o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Conclusão
Dessa maneira, verifica-se haver uma tese com potencial favorável aos contribuintes, tendo em vista a oportunidade de redução das despesas tributárias.
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